河北涞源反杀案焦点问题解读 是否属于故意伤害？(2)
“从这个案件来看，暂且不说王磊前期反复纠缠骚扰小菲一家，就以当天晚上11点多王磊携带刀具、棍棒等翻墙入院，对小菲父母进行击打、捅刺，他的行为就已经是犯罪行为了。也就是说，小菲一家是具备正当防卫前提的。当时的环境比较黑暗，且他们长期遭受王磊的骚扰和折磨，心理上其实是比较应激的，甚至带有一定的愤懑情绪。所以王磊虽然倒地了，但是他还有爬起来的可能性，还手拿刀具，可能对小菲家人继续实施暴力袭击。”彭新林分析说，整个不法侵害行为还没有结束，我们要将王磊之前的行为和之后的行为理解成为一个完整的过程，“那么在王磊倒地后，小菲母亲用刀反复砍击王磊的颈部致其死亡，总体上是符合特殊防卫成立的条件。你不可能要求被害人觉得他倒地了就不会进行侵害了，它不具有期待可能性。”
张吉喜提出了这样的观点，在昆山反杀案中，公安机关认定于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙5刀，是一个连续的防卫行为。而在本案中，根据相关媒体的粗略报道，王磊在倒地后，小菲及其父母实施了用菜刀击打、劈砍王磊的行为，没有察看王磊的伤势，没有关注王磊的生死。
张吉喜认为，根据上述差异决定着在涞源反杀案中，要认定小菲及其父母的反杀行为符合防卫时机难度很大，“当然小菲及其父母的行为是否符合防卫时机要根据具体的证据来认定。如果在王磊的不法侵害已经停止的情况下，小菲及其父母仍然实施反杀行为，希望或放任王磊死亡结果的发生，那么他们可能构成故意杀人罪”。
防卫限度适当放宽
克服唯结果论倾向
最高人民检察院于去年12月19日印发的指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的昆山反杀案入选其中。
中国政法大学阮齐林教授认为，从于欢案和昆山反杀案来看，正当防卫的法律适用要比以前更大胆，但具体个案仍要依照具体情况作判断。
张吉喜向记者介绍说，正当防卫条款的立法目的有二：一是鼓励公民采取积极的行为制止不法侵害行为；二是彰显对意欲实施不法侵害行为人的威吓效果。如果对正当防卫条款适用的结果造成了公民不敢采取积极的行为制止不法侵害行为，没有对意欲实施不法侵害行为的人产生威吓效果，正当防卫条款便未能发挥其应有的作用。
对于小菲父母目前都被羁押于看守所，彭新林认为在这种情况下，司法机关是可以考虑变更强制措施的，不能因为他们遭受不法侵害人的长期纠缠心生愤懑，情绪不稳定，精神高度紧张的理由，拒绝变更强制措施。在昆山反杀案作为指导性案例的情况下，还是应当鼓励公民勇于行使正当防卫权利。除了对正当防卫和特殊防卫成立条件的理解，还要把握正当防卫的立法宗旨，其实就是要鼓励公民行使正当防卫权利。
“无限防卫中的‘无限’是相对一般防卫中的‘防卫限度’而言。在一般防卫中，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。无限防卫针对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。”张吉喜说，在符合无限防卫条件的情况下，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。无限防卫不是不受限制的防卫：其一，防卫起因必须是存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；其二，防卫时间必须是不法侵害正在进行；其三，防卫对象必须是不法侵害者本人。其四，防卫意图必须是出于制止不法侵害。
因此，“如何认定不法侵害是否仍在进行”也成为特别需要关注的问题。
曾撰写《正当防卫、维稳优先与结果导向——以于欢故意伤害案为契机展开的法理思考》一文的陈璇认为，不法侵害是否仍在继续，应当站在行为当时而非事后的立场来加以判断；不法侵害是否继续情况不明的风险，应当更多地由以违法方式引发利益冲突的侵害人，而非防卫人来承担。除非不法侵害人已经完全丧失侵害能力，或者不法侵害人通过告饶、丢弃侵害工具、积极救助被侵害人等令人信服的方式放弃了侵害意图，否则，只要防卫人在当时有合理的理由相信侵害仍有可能持续，就应当认定不法侵害尚未结束，应该允许防卫人继续防卫。
陈璇向记者进一步介绍说，1997年刑法对旧刑法的正当防卫条款作出重大修改。一是提高了防卫过当的认定标准，只有在防卫行为“明显”超过必要限度并且造成“重大”损害的情况下，才成立防卫过当；二是增设了第二十条第三款的特殊防卫权，“刑法第二十条第三款是防卫限度判断的注意规定、而非法律拟制，所谓‘特殊防卫权’并不‘特殊’,‘无限防卫权’也非‘无限’。这两处修订，均鲜明体现出立法者试图放宽防卫限度、克服‘唯结果论’倾向的宗旨”。
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